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最高法院104年度台上字第3051號刑事判決

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最高法院104年度台上字第3051號刑事判決
2015年10月8日
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最高法院104年度台上字第3051號刑事判決,2015年10月8日
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 104,台上,3051
【裁判日期】 1041008
【裁判案由】 妨害性自主等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決      一○四年度台上字第三○五一號
上 訴 人 余宗穎
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件,不服台灣高等法院台南分院
中華民國一0四年七月二日第二審判決(一0三年度侵上訴字第
八四五、八四六號,起訴案號:台灣雲林地方法院檢察署一0三
年度偵字第九九八、九九九、一二0九、二二二八號),提起上
訴,本院判決如下:
    主  文
上訴駁回。
    理  由
甲、原判決事實欄之犯罪事實(下稱事實)(二)、(三)部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予
以駁回。本件原審審理結果,認為上訴人甲○○有其事實(二)、(三)
所載之犯行均明確,因而撤銷第一審關於成年人故意對少年犯強
制性交罪及強制性交未遂罪之科刑判決,改判論處上訴人成年人
故意對於少年犯剝奪人之行動自由罪刑、成年人故意對少年犯強
制性交罪刑、犯強制性交未遂罪刑;另維持第一審論處上訴人成
年人以強暴、脅迫之方法使未成年人施用第二級毒品罪刑之判決
,駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證
據及其認定之理由。從形式上觀察,並無足以影響此部分判決結
果之違法情形存在。
上訴意旨略以:(一)上訴人係基於強制性交之犯意,駕車攔停
十四歲以上未滿十八歲之代號三三五二-一0三000一少女(
民國八十五年二月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A女),並將A
女強抱至其所駕小客車之後車廂,所為剝奪A女之行動自由部分
,由本件犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察,可認係其實行
強制性交犯罪之著手行為,為強制性交犯行所吸收,而不另論罪
。原判決卻以數罪論處,自有判決適用法規不當之違法。(二)
原判決認定事實(二)部分,係論處上訴人犯妨害自由罪刑與強制性
交罪刑併罰,然就上訴人以相同手法所為之事實(三)部分,卻以上
訴人攔停並強拉代號三三五二-一0三000三成年女子(真實
姓名年籍詳卷,下稱B女)至其所駕小客車之後車廂之行為,係
基於同一強制性交之犯意下所實行之強暴行為,而已著手於強制
性交罪之構成要件,僅論處強制性交未遂罪刑,前後為不同之認
定,乃有判決理由矛盾之違法。(三)上訴人將A女強抱至後車
廂之際,即已開始著手施用不法之腕力,之後以強暴、脅迫使A
女施用第二級毒品,皆係基於對A女同一強制性交之犯意下所實
行之強暴行為,自應依想像競合犯之規定,從一重處斷。原判決
將其行為切割成三階段或二階段行為而分別論處罪刑,亦有違誤
。(四)上訴人雖有傷害及強載B女之行為,但完全尚未對B女
有任何性交行為之實行,顯尚未著手強制性交之程度,自難謂係
強制性交罪之未遂犯。又原判決於相同手法之事實(二)部分之第一
階段,認定上訴人單獨成立妨害自由罪。倘若,依原判決上開見
解,上訴人就相同手法之事實(三)部分,理應單獨論以妨害自由罪
。惟原判決仍論以強制性交未遂罪,自有判決理由矛盾之違誤。
(五)上訴人雖犯強制性交未遂罪,但出於己意而中止犯行,屬
中止未遂犯,故可依刑法第二十五條第二項後段及同法第二十七
條第一項前段規定減輕其刑,然原判決並未適用刑法第二十五條
第二項後段規定減刑,亦未說明不適用之理由,併有判決不適用
法規及判決不備理由之違法云云。
惟查:(一)刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名,就故意犯
而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而
言,若對於另一犯罪係臨時起意,而行為亦不止一個,或基於同
一之犯意而行為又先後可分,即非刑法第五十五條規定之想像競
合犯,應為數罪併罰。又強制性交罪固包含剝奪人之行動自由等
妨害自由之性質,然此乃指著手強制性交行為後,至強制性交行
為完畢前之強制性交行為本身而言,若於著手強制性交行為之前
,行為人為達到強制性交之目的,復有妨害自由之行為,自不能
為強制性交行為所吸收。故強制性交而剝奪人之行動自由,是否
於強制性交罪外另成立妨害自由罪,須就犯罪行為實行經過之全
部情形加以觀察,如該妨害自由行為,已可認為強制性交之著手
,且就該妨害自由行為整體觀之,均可視為屬強制性交之強暴、
脅迫行為之一部分,應只成立強制性交罪,惟若妨害自由行為後
,因先有其他行為介入,而難謂係強制性交行為之著手開始,或
其妨害自由持續相當時間後才開始強制性交,即應成立妨害自由
與強制性交等罪。本件原判決已說明上訴人就事實(二)部分,其強
押A女載至汽車旅館,並將A女雙手反綁,以膠帶黏貼A女嘴吧
,均係於著手強制性交行為之前,復於汽車旅館內,另以強暴、
脅迫之方法使A女施用甲基安非他命,並於A女表示吸完過約五
分鐘後,始對A女為強制性交,即認上訴人於著手對A女強制性
交行為之前,對A女另有剝奪行動自由之行為,復臨時起意,以
強暴、脅迫之方法使A女施用第二級毒品,因認上訴人犯有刑法
第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪、毒品危害防制條例
第六條第二項、第九條之以強暴、脅迫使未成年人施用第二級毒
品罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、
刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對未成年人犯強制性交
罪,應為數罪併罰,並以檢察官認上訴人係想像競合犯毒品危害
防制條例第六條第二項、刑法第二百二十二條第一項第四款之加
重強制性交罪為不當,變更檢察官關於加重強制性交罪名之起訴
法條;及就事實(三)部分,以上訴人坦承攔停B女,並將B女拉下
機車等情,係想要對B女強制性交,足見上訴人意在姦淫B女,
已著手實行且達於用強之程度,因而縱令未達目的,仍應論以強
制性交未遂罪,經核於法尚無違誤,亦無所指判決適用法則不當
或理由矛盾之違法情形存在。(二)中止未遂與普通未遂,在刑
法上異其評價。中止未遂,依刑法第二十七條之規定,應減輕或
免除其刑,屬於刑罰必要減免事由。而普通未遂,依同法第二十
五條第二項之規定,僅得按既遂犯之刑減輕之,屬於刑罰得減輕
事由,兩者不容混淆。故中止未遂,應適用刑法第二十七條處罰
,並減輕或免除其刑後,自無再依同法第二十五條第二項減刑之
理。原判決既認定上訴人就事實(三)部分,係因出於己意而中止,
屬中止未遂犯,而依刑法第二十七條第一項前段規定,減輕其刑
,自無不合。上訴意旨,就原審依職權採證認事之適法行使,或
就原判決已說明事項,專憑己見,任意指摘為違法,且為單純事
實之爭執,難謂已符合法定上訴要件,應認其關於事實(二)、(三)部
分之上訴違背法律上之程式,予以駁回。
乙、事實(一)部分
按上訴得對於判決之一部為之,未聲明為一部者,視為全部上訴
;第三審上訴書狀,應敘述上訴理由;其未敘述者,得於提起上
訴後十日內補提理由書於原審法院;已逾上述期間,而於第三審
法院未判決前,仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決
駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第
一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審
判決提起上訴,其補提之上訴理由書,如僅就部分犯罪敘述理由
,則關於其他未敘述理由之犯罪部分,其上訴仍具有刑事訴訟法
第三百九十五條後段之情形,應為駁回之判決。本件上訴人不服
原審判決,於民國一0四年七月十七日提起上訴,並未聲明一部
上訴,依法應視為就論處上訴人犯強制猥褻罪刑(即事實(一))部
分亦一併提起上訴。嗣雖於一0四年七月二十四日補提上訴理由
狀,惟僅敘及事實(二)、(三)部分如何違背法令(如上開甲部分所示
);關於事實(一)之強制猥褻部分,則未敘述理由,迄今逾期已久
,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其此部分上訴即非合
法,應併予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條,判決如主文。
中    華    民    國  一○四  年    十    月    八    日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  洪  佳  濱  
                                法官  陳  世  雄  
                                法官  段  景  榕  
                                法官  王  梅  英  
                                法官  楊  力  進  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○四  年    十    月   十五   日
                                                      E

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