天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書
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原公訴機關天津市河北區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）趙春華，女，1965年11月10日出生於遼寧省海城市，漢族，初中文化，捕前無職業，住天津市河北區（戶籍地為內蒙古自治區呼倫貝爾市）。因涉嫌犯非法持有槍支罪於2016年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。現羈押於天津市河北區看守所。
辯護人徐昕，北京聖運律師事務所律師。
辯護人斯偉江，上海大邦律師事務所律師。
天津市河北區人民法院審理天津市河北區人民檢察院指控原審被告人趙春華犯非法持有槍支罪一案，於2016年12月27日作出（2016）津0105刑初442號刑事判決。原審被告人趙春華提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。天津市人民檢察院第一分院指派檢察員苗志，代理檢察員楊某、高某出庭履行職務，上訴人趙春華及其辯護人徐昕、斯偉江均到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審法院認定，2016年8月至10月12日間，被告人趙春華在天津市河北區李公祠大街親水平台附近，擺設射擊攤位進行營利活動。2016年10月12日22時許，公安機關在巡查過程中發現趙春華的上述行為，將其抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈。經天津市公安局物證鑑定中心鑑定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支。
上述事實，有經原審庭審舉證、質證的案件來源、抓獲經過、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、沒收物資收據、天津市公安局物證鑑定中心槍支鑑定書、涉案槍支照片、被告人趙春華的戶籍證明及供述等證據予以證實。
原審法院認為，被告人趙春華違反國家槍支管理制度，非法持有槍支，情節嚴重，其行為已構成非法持有槍支罪，應依法予以處罰。趙春華自願認罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款及《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（二）項之規定，以非法持有槍支罪判處被告人趙春華有期徒刑三年六個月。
宣判後，原審被告人趙春華不服，以其不知道持有的是槍支，沒有犯罪故意，行為不具有社會危害性且原判量刑過重為由提出上訴。
上訴人趙春華的辯護人提出以下辯護意見：1.涉案槍形物的提取、包裝和送檢過程違反公安部《法庭科學槍支物證的提取、包裝和送檢規則》的規定，偵查人員未對查獲的槍形物現場進行編號；隨手抓取槍形物，破壞了物證表面痕跡，使物證遭到污染；未按規定封裝並填寫標籤；沒有證據證明涉案槍形物的保管過程，無法確定是否與其他槍支混同。因此，涉案槍形物不能確定是從趙春華處查獲的，依法不能作為定案證據。2.公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》所依據的試驗及理由不科學、不合理，該「判據」確定的槍支認定標準不合法，且屬內部文件，不能作為裁判的法律依據。鑑於目前沒有法律、法規、規章對槍支做出定義或解釋，只能根據《中華人民共和國槍支管理法》（以下簡稱《槍支管理法》）的規定，以「足以致人傷亡或者喪失知覺」作為認定標準。3.在案《槍支鑑定書》因檢材的提取、包裝和送檢過程違法，不能確定與趙春華的關聯；鑑定所依據的《槍支性能的檢驗方法》未經公開，屬尚未公布的規定；出具鑑定書的鑑定機構只有槍彈痕跡鑑定資質，並無槍支鑑定資質。鑑定書不能作為定案證據。4.趙春華始終認為自己持有的是玩具槍而非真槍，其對行為對象存在認識錯誤，不具備非法持有槍支犯罪的主觀故意。5.趙春華的行為不具有任何社會危害性。綜上，被告人趙春華的行為不構成犯罪。
天津市人民檢察院第一分院認為，原審訴訟程序合法；原審判決認定上訴人趙春華非法持有槍支的事實清楚，證據確實、充分；趙春華的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款的規定，構成了非法持有槍支罪，原審判決定罪準確；趙春華非法持有槍支6支，屬情節嚴重，依法應處三年以上七年以下有期徒刑，原審判決量刑在法定幅度內，但鑑於趙春華非法持有槍支是為了經營遊戲項目，主觀惡性較小，其行為未造成實際危害結果，到案後能如實供述犯罪事實，認罪態度較好，且系初犯，建議二審法院對其從輕處罰，改判有期徒刑三年並適用緩刑。
經審理查明，2016年8月至10月，上訴人趙春華在天津市河北區李公祠大街附近的海河親水平台，擺設射擊遊藝攤位進行營利活動。2016年10月12日22時許，天津市公安局河北分局民警在巡查過程中，當場在趙春華經營的攤位上查獲槍形物9支及配件、塑料彈等物，並依法將趙春華傳喚到公安機關。經天津市公安局物證鑑定中心鑑定，現場查獲的9支槍形物中的6支，為能正常發射、以壓縮氣體為動力的槍支。涉案槍支已由公安機關依法沒收。
上述事實，有下列證據予以證實：
1.案件來源、抓獲經過、立案決定書及情況說明證明，2016年10月12日22時許，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警在天津市河北區李公祠大街附近的海河親水平台發現上訴人趙春華等人持有槍形物若干，遂將趙春華等人帶至公安機關進行調查，並於當日立案偵查。
2.搜查證、搜查筆錄、現場錄像、扣押決定書、扣押清單及情況說明證明，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警於2016年10月12日22時許，在河北區李公祠大街附近的海河親水平台上訴人趙春華經營的攤位上發現槍形物，遂依法進行搜查，當場查獲黑色槍形物9支、疑似槍支彈夾15個及圓形塑料BB彈一罐，並依法予以扣押，辦案民警隨即將上述查獲的9支槍形物送往天津市公安局物證鑑定中心鑑定。
3.涉案槍支照片證明，公安機關從上訴人趙春華處查獲的槍支的情況。
4.天津市公安局物證鑑定中心出具的槍支鑑定書證明，經鑑定，天津市公安局河北分局鴻順里派出所民警在趙春華經營攤位查獲的9支槍形物中的6支為能正常發射、以壓縮氣體為動力的槍支。
5.《天津市沒收物資（或追回贓物）統一收據》證明，趙春華所持有的6支槍支已被公安機關依法沒收。
6.戶籍材料證明，上訴人趙春華個人基本情況。
7.上訴人趙春華供述，其從他人處以2000元的價格接手了9支槍及彈夾、氣球等物品，用於擺攤經營射擊氣球生意，並自行購買了塑料子彈，於2016年8月開始，每天晚上9點至12點在天津市河北區李公祠大街親水平台附近擺設射擊氣球攤位。2016年10月12日晚上，其在擺攤經營時被公安機關當場查獲。
針對上訴人趙春華的上訴理由及其辯護人所提辯護意見，結合本案的事實、證據及相關法律規定，本院綜合評判如下：
1.關於辯護人所提涉案槍形物的提取、包裝和送檢過程違反公安部《法庭科學槍支物證的提取、包裝和送檢規則》規定，偵查人員未對查獲的槍形物現場進行編號；隨手抓取槍形物，破壞了物證表面痕跡，使物證遭到污染；未按規定封裝並填寫標籤；沒有證據證明涉案槍形物的保管過程，無法確定是否與其他槍支混同。因此，涉案槍形物不能確定是從趙春華處查獲，依法不能作為定案證據的辯護意見，本院認為，公安機關在偵查過程中，雖未按照公安部相關規定現場對涉案槍形物進行編號、封裝和填寫標籤，但嚴格依照刑事訴訟法的規定製作了搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，並對查扣過程進行了同步錄像；將趙春華帶回派出所後，經其確認給涉案槍形物貼上標籤予以封存。一審庭審期間，趙春華本人對扣押送檢的槍形物當庭予以了確認。二審期間，檢察機關從天津市公安局河北分局依法調取了相關情況說明，進一步證明了涉案槍支依法提取、扣押、保管、送檢的過程。上述證據相互印證，證據之間沒有矛盾，能夠確定涉案槍支為上訴人趙春華所持有，排除被混同的可能性。偵查機關未在第一現場對涉案槍形物進行編號、封裝和填寫標籤，以及隨手抓取槍形物，不影響證據關聯性的認定。辯護人的上述辯護意見本院不予採納。
2.關於辯護人所提公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》所依據的試驗及理由不科學、不合理，該「判據」確定的槍支認定標準不合法，且屬內部文件，不能作為裁判的法律依據；目前沒有法律、法規、規章對槍支做出定義或解釋，只能根據《槍支管理法》的規定，以「足以致人傷亡或者喪失知覺」作為認定標準的辯護意見，本院認為，《槍支管理法》第四十六條規定：「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。」此規定未包含可供執行的、具體的量化標準，需要由有權機關做出進一步規定。《槍支管理法》第四條明確規定「國務院公安部門主管全國的槍支管理工作」，據此，公安部作為槍支管理主管部門有權制定相關規定，本案鑑定所依據的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》均合法有效，應當適用。辯護人所提上述辯護意見本院不予採納。
3.關於辯護人所提在案《槍支鑑定書》因檢材的提取、包裝和送檢過程違法，不能確定與趙春華的關聯；鑑定所依據的《槍支性能的檢驗方法》未經公開，屬尚未公布的規定；出具鑑定書的鑑定機構只有槍彈痕跡鑑定資質，並無槍支鑑定資質，鑑定書不能作為定案證據的辯護意見，本院認為，公安部頒布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》規定，涉案槍支、彈藥的鑑定由地（市）級公安機關負責，各地可委託公安機關現有刑事技術鑑定部門開展槍支、彈藥的鑑定工作，故本案鑑定機構具備相關鑑定資質；《槍支性能的檢驗方法》系公安部正式頒布的規範性文件，辯護人認為該規定屬「尚未公布的規定」沒有事實根據；槍支的關聯性問題前已述及。綜上，本案《槍支鑑定書》系具有鑑定資質的鑑定機構，對趙春華持有的槍形物依照法定程序和方法做出的結論，符合刑事訴訟法及相關司法解釋對鑑定意見審查與認定的要求，且經法庭舉證、質證，應依法予以採信並作為認定案件事實的證據。辯護人的上述辯護意見本院不予採納。
4.關於上訴人趙春華所提不知自己持有的是槍支的上訴理由及其辯護人所提趙春華認為自己持有的是玩具槍而非真槍，其對行為對象存在認識錯誤，不具備非法持有槍支犯罪的主觀故意的辯護意見，本院認為，涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發射、具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，上訴人趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。至於槍形物致傷力的具體程度，不影響主觀故意的成立。上訴人所提上訴理由和辯護人的辯護意見本院均不予採納。
5.關於辯護人所提趙春華的行為不具有任何社會危害性的辯護意見，本院認為，槍支獨有的特性使其具有高度危險性，因此，《槍支管理法》明確規定「國家嚴格管制槍支。禁止任何單位或者個人違反法律規定持有、製造（包括變造、裝配）、買賣、運輸、出租、出借槍支」，非法持有槍支本身即具有刑事違法性和社會危害性。辯護人的上述辯護意見本院不予採納。
本院認為，上訴人趙春華違反國家槍支管理規定，非法持有槍支，其行為已構成非法持有槍支罪，且情節嚴重，應依法予以處罰。原審判決認定趙春華犯非法持有槍支罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。關於上訴人趙春華所提量刑過重的上訴理由，本院認為，上訴人趙春華非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支6支，依照法律規定已構成非法持有槍支罪且屬情節嚴重，應判處三年以上七年以下有期徒刑。綜合考慮趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，犯罪行為的社會危害相對較小，其非法持有槍支的目的是從事經營，主觀惡性、人身危險性相對較低，二審期間能如實供述犯罪事實，認罪態度較好，有悔罪表現等情節，可酌情予以從寬處罰並適用緩刑。對趙春華的部分上訴理由和天津市人民檢察院第一分院的意見，本院予以採納。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項及《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持天津市河北區人民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決對上訴人趙春華的定罪部分，即「被告人趙春華犯非法持有槍支罪」；
二、撤銷天津市河北區人民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決對上訴人趙春華的量刑部分，即「判處有期徒刑三年六個月」；
三、上訴人趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審 判 長 楊 帆
審 判 員 張玉峰
代理審判員 李草原
二〇一七年一月二十六日
書 記 員 鄭虎潼
附：本裁判文書依據法律規定的具體條文：[編輯]
1．《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款
違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
……
2．《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款
……
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。 3．《中華人民共和國刑法》第七十二條第一款
對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
……
4．《中華人民共和國刑法》第七十三條第二款、第三款：
……
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少於一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
5．《中華人民共和國刑法》第七十六條：
對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，並公開予以宣告。 6．《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項：
第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：
……
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
……
7．《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（二）項：
具有下列情形之一的，屬於刑法第一百二十八條第一款規定的「情節嚴重」：
……
（二）非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；
……
本作品是中華人民共和國的法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文。根據《中華人民共和國著作權法》第五條，本作品不適用於該法，在中國大陸和其他地區屬於公有領域。
註：中文維基文庫社群認為，中華人民共和國公務演講，不總是具有立法、行政、司法性質的文件。
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