台湾台北地方法院108年度重劳诉字第41号民事判决

台湾台北地方法院108年度重劳诉字第41号民事判决 2020年5月12日

裁判字号：

台湾台北地方法院108年度重劳诉字第41号民事判决

裁判日期：

民国109年05月12日

裁判案由：

确认雇佣关系存在等

台湾台北地方法院民事判决108年度重劳诉字第41号

原告

刘彦伯

诉讼代理人

涂予彣法扶律师

被告

日盛证券股份有限公司

法定代理人

唐承健

诉讼代理人

陈金泉律师

葛百铃律师

康立贤律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，本院于民国109年4月21日言词辩论终结，判决如下：

主文

原告之诉及假执行之声请均驳回。

诉讼费用由原告负担。

事实及理由

壹、程序方面：

按诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉，但扩张或减缩应受判决事项之声明者，不在此限；被告于诉之变更或追加无异议，而为本案之言词辩论者，视为同意变更或追加，民事诉讼法第255条第1项第3款、第2项分别定有明文。查本件原告诉之声明：㈠确认原告与被告间雇佣关系存在。㈡被告应回复原告依“原证4”所示聘任通知书所载之职务。㈢被告应给付原告新台币（下同）6,290元及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。㈣被告应自民国107年9月1日起至同意原告回复原职务之日止，按月于次月5日给付原告65,000元整及自上开各期应给付日之翌日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。㈤被告应提缴388元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金个人专户。㈥被告应自107年9月1日起至同意原告回复职务之日止，按月提缴4,008元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金个人专户。㈦原告愿供担保，请准就第三、四项声明宣告假执行。（院卷第9、75页）嗣于109年3月26日具状变更声明为：㈠确认原告与被告间雇佣关系存在。㈡被告应回复原告依“原证4”所示聘任通知书所载之职务。㈢被告应自107年9月1日起至同意原告回复原职务之日止，按月于次月5日给付原告65,000元及自上开各期应给付日之翌日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。㈣被告应自107年9月1日起至同意原告回复职务之日止，按月提缴4,008元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金个人专户。㈤原告愿供担保，请准就第三项声明宣告假执行。（院卷第491、493页）核其所为乃属声明之减缩，且被告对于原告前揭变更请求无异议而为本案之言词辩论，揆诸前揭规定，应予准许。

贰、实体方面：　

一、原告起诉主张:

㈠原告于105年1月1日起受雇于被告，担任国外法人部专案经理，负责借券业务，每月薪资65,000元。被告借券馀额于原告任职之初仅约3亿元，原告到职一年后即成长至16亿元，于原告到职第二年更成长至近46亿元，即自原告任职被告公司以来，其借券馀额成长近16倍之多，相较同时间之整体市场成长率仅1.8倍，可知被告于该二年间系成长幅度最高之证券公司，益征原告对所执掌之公司职务并无不能胜任之处。

㈡讵原告主管周大光副总即当时录用原告者，更换为王士诚协理后，屡屡订定超过合理范围之借券目标刁难原告，例如：订定64亿元业绩目标，惟公司内部规定一个客户最多仅能借10亿元，且斯时能借10亿元之客户又仅约有3位，纵使该等客户均借10亿元，亦仅达3、40亿元，足见此系强人所难。直至原告于106年8、9月间收到被告每半年度核发之绩效奖金明细，发现比上期核发之奖金仅多2千元，认原告过去付出之心力与公司获利显不成比例，方询问该主管请其说明而引起其不满并加深彼此间之嫌隙，被告于106年11月30日甚欲借由调动职务之方式，逼迫原告离开公司。

㈢原告自毕业就业以来之十几年时间均在金融证券业从事期货、借券业务，专长系借券而非现货业务，当初为期能在被告公司发挥所长引进借券业绩，于104年9月间向被告进行专案简报，提出借券业务之工作计画，经被告评估后于104年11月间决定聘任原告为公司国外法人部专案经理。而原告担任该职期间，九成以上系借券业务且均达成绩效，然被告公司于106年11月30日擅自将原告调任为业务资深经理，表面上原告之职等、薪资虽未变动，惟业务范围暨工作性质却与以往大相径庭，造成原告绩效低落之假象。嗣经原告于106年12月13日向台北市政府劳动局申请劳资争议调解要求恢复原职，因未达成共识致调解不成立。

㈣另原告向被告表达其职务调动已违反劳动基准法(下称劳基法）第10条之1规定后，未见被告对原告所处情形有所改善，甚至于第二次劳资争议调解期间即107年8月7日毫无预警地以劳基法第11条第5款规定资遣原告，其片面终止两造劳动契约已违反劳资争议处理法第8条规定，经台北市劳动局查核属实裁处罚锾，显见被告解雇原告并不合法。

㈤被告固依劳基法第11条第5款规定资遣原告，惟事实上原告并非不能胜任工作，而系被告恣意调动职务，使原告从事专长外之业务致绩效低落，迳片面终止两造劳动契约，有违劳基法第10条之1第3款、劳资争议处理法第8条等规定，则被告解雇原告并不合法，两造间雇佣关系仍然存在。被告既违法资遣原告即预示拒绝原告给付劳务，惟原告于107年8月13日向台北市政府劳动局申诉时亦请求恢复雇佣关系，自得请求自资遣生效日之翌日即107年8月29日起至复职日止之报酬。又为便于计算，就诉之声明第三项请求之金额，以资遣生效日之翌日即107年8月29日起至同年月31日止之薪资计6,290元（计算式：65,000×3÷31，元以下四舍五入)。

㈥原告自105年1月1日起任职被告公司，每月薪资为65,000元，依劳动部于104年5月7日劳动福3字第1040135672号令发布修正，并自104年7月1日生效之劳工退休金月提缴工资分级表所示，原告之提缴工资分级为第8组43级，月提缴工资为66,800元，则被告每月应为原告提缴4,008元（计算式：66,800×6%)，是原告自得请求自资遣生效日之翌日即107年8月29日起至原告复职日止，按月提拨4,008元至原告设于劳动部劳工保险局之劳工退休金个人专户。又为便于计算，就诉之声明第五项请求被告应提缴自资遣生效日之翌日即107年8月29日起至同年月31日止之原告劳工退休金计388元（计算式：66,800×6%×3÷31，元以下四舍五入)至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金个人专户。

㈦爰依两造劳动契约、民法第482条、第487条、劳工退休金条例第6条第1项、第14条第1项、第31条第1项等规定，提起本件诉讼，并声明:1.确认两造间雇佣关系存在。2.被告应回复原告依原证4所示聘任通知书所载之职务。3.被告应自107年9月1日起至同意原告回复原职务之日止，按月于次月5日给付原告65,000元，及自上开各期应给付日之翌日起至清偿日止，按年息百分之5计算之利息。4.被告应自107年9月1日起至同意原告回复原职务之日止，按月提缴4,008元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金个人专户。5.愿供担保请准就第三项声明宣告假执行。

二、被告则以：

㈠原告于105年1月5日受雇被告，担任国外法人部专案经理，负责证券业务，约定薪资65,000元，其任职期间屡有表现不佳之情形，例如：第一次试用期(105年1月5日至105年4月4日)之个人绩效目标系经原告同意以借券馀额作为评核指标，惟达成率仅51%并未通过，被告再予延长试用2个月(105年4月5日至105年6月5日)，增列现货、借券、开户、静止户等项目各占比20%作为考核条件，经其签名同意并订立绩效改善行动计划表，延长试用期始勉强达到改善标准，达成率合格，故聘为正式员工。于105年6月6日至105年12月31日以提升国外法人部借券馀额(75%)及国外法人部现货业绩成长(25%)为考核项目，原告达成率固有九成，然自106年开始以外资借券馀额加券商间借券馀额(90%)、现货公单业绩成长10%为考核项目，其表现就严重下滑，于106年1月至10月之工作表现达成率仅57.84%，现货公单业绩成长达成率更是零，即便再加计106年11月至12月，其达成率也仅51.87%，表现均不合格，被告亦未予资遣，再为其调整职务3个月。盖原告具高级业务员、期货业务员等证照，于任职被告公司前已在金融证券业工作历练多年，包含任职富邦证券2.2年、美商爱德盟期货2.2年、日盛期货法人部门2.8年，及国泰证券2.4年，是衡量其工作能力，方于106年11月30日起调整职务为法人业务员（职称：业务资深经理），负责开拓新现货客户、引进新业绩，且调任后每月薪资及职等均不变，并以现货业绩达目标薪资1倍作为考核重点，绝无违反劳基法第10条之1规定，是被告所为职务调整自属合法。惟原告调任后考核期(106年11月30日至107年1月31日)之现货业绩实际值为零，完全未达标，被告公司依经纪事业处国外法人部营业奖金办法第5条规定本得终止劳动契约，惟被告再予延长考核3个月(107年2月28日至107年5月31日），其表现仍未见起色，更完全不理被告要求填具业务开发日报，以便找出问题症结点并共商解决方案，于调任法人业务员5个月(106年12月至107年4月），各项达成率均为零，虽于107年3月有新开立一帐户，然成交值仅24,650元，换算手续费收入仅有35元，净贡献值也是负值，至此，被告甚再延长考核2个月(107年5月31日至107年7月31日)，一再鼓励及辅导原告，无奈其不思进取，各项达成率均为零、净贡献值也是负值。综上，原告显有主、客观不能胜任工作之情事，被告一再给予改善及辅导长达9个月，确已对原告多次辅导及协助，并调整职务，甚难期待被告再继续雇佣或调整职务，即无违反解雇最后手段原则。故被告于107年8月10日依劳基法第11条第5款规定，给予20天预告期预告于107年8月31日资遣，并给付资遣费86,372元，系属合法。

㈡纵原告真无具备证券业员工最基本之现货业务能力，更足资证明原告有客观上不能胜任工作之情事，又原告自承不备现货工作之能力，著实难期被告安排其从事由现货业务所衍生进阶之借券业务，原告从事借券业务既无法达标，又无法胜任现货业务，以被告经营证券交易业而言，即无原告所能胜任之工作，故原告确有客观上不能胜任工作之情事。

㈢又自原告调任负责外资现货业务后，主管除多次与其面谈了解原告所需之协助，同时也表达公司会全力给予协助外，亦曾多次给予关怀信件，与要求原告提出业务计画，以利被告公司之部门主管可以适时给予协助，无奈原告每次与主管之面谈或电子邮件之关怀辅导，原告一再以相同理由，即其律师表示不必回复、拒绝做任何业务行为、也拒绝对主管之辅导予以回应（被证8、9、10、11及被证18、19、20、21）。据此可见原告主观态度非常倨傲，也完全无视被告公司之指挥监督，更无意愿提供劳务，完全无心于工作，明明能为却不为、可以做而无意愿做，也不回应被告公司之善意协助与要求，均未填具业务开发日报予主管，在在显见原告态度消极、连付出努力尝试之意愿均无，此种实为职场上之大忌，原告确实有主观上能做而不愿做之主观上不能胜任工作情事。

㈣原告复主张被告违反劳资争议处理法第8条规定，终止劳动契约无效云云，然两造前于107年2月6日第一次调解会议就调任职务争议因双方意见纷歧致调解不成立，被告嗣于107年6月15日就同一争议申请劳资争议调解，于107年8月3日召开第二次调解会议，因原告不出席致调解不成立，故本件被告申请之第二次调解，并不适用劳资争议处理法第8条规定。另劳资争议处理法第8条前段之立法目的，系为保护申请劳资争议调解之劳工，于调解期间内双方负有冷静和平义务，始要求雇主不得于调解期间内为不利劳工之行为。然本件系被告申请劳资争议调解，目的系于被告作出最后资遣与否决定前，能够有与原告协调，甚至经调解委员居中调停之机会，乃为有利于原告之举措，应无被告不得于调解期间终止契约之限制。纵认本件有劳资争议处理法第8条规定之适用，然被告系于107年8月10日始向原告为终止劳动契约之意思表示，并无违反劳资争议处理法第8条规定。又纵认被告系于107年8月7日对原告为终止劳动契约之意思表示，此亦非于调解期间内所为之行为。

㈤爰声明:1.原告之诉及假执行声请均驳回。2.如受不利判决，愿供担保，请准宣告免为假执行。

三、按确认法律关系之诉，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之，民事诉讼法第247条第1项前段定有明文。所谓即受确认判决之法律上利益，系指法律关系之存否不明确，原告主观上认其在法律上之地位有不安之状态存在，且此种不安之状态，能以确认判决将之除去者而言，若纵经法院判决确认，亦不能除去其不安之状态者，即难认有受确认判决之法律上利益（最高法院52年台上字第1237号、52年台上字第1240号裁判参照）。本件原告主张两造间雇佣关系仍存在，为被告所否认，则该雇佣关系存否即属不明确，致其在主观上认其在私法上之地位有受侵害之危险，而该不安之状态，得以本判决除去之，按诸上开说明，原告即有受确认判决之法律上利益，得提起本件确认之诉。

四、两造不争执事项(院卷第452至453页)：

㈠原告于105年1月5日到职受雇于被告公司担任国外法人部专案经理，两造同日签署被证1劳动契约书，约定月薪为65,000元。

㈡被证2个人绩效目标之评核指标经原告于104年11月3日签署。

㈢两造被证3绩效改善行动计划表，原告于105年4月15日在其上签名。原告延长试用期满评核达到改善标准、达成率合格。

㈣被告于106年11月30日起将原告职务调整为法人业务员（职称：业务资深经理），调任后每月薪资及职等均不变。

㈤原告于106年12月13日提出劳资争议调解申请，107年2月6日经台北市政府劳动局劳资争议调解不成立。

㈥被告于107年6月15日向台北市政府劳动局申请劳资争议调解，并订于107年8月3日召开调解会议（被证12），原告接获开会通知而未出席调解会议，当日调解即告不成立，该日调解纪录送达原告时间为107年8月9日。

㈦被告公司于107年8月10日依劳基法第11条第5款规定以被证6简讯预告通知将原告资遣，并自107年8月31日资遣生效。

㈧原告于108年5月2日至同年9月12日任职中国信托证券公司松江分行，该公司提缴所申报月工资60,800元。　　　

五、本件争点及得心证之理由：

㈠两造是否合意订定106年度借款馀额绩效考核目标64亿元，被告公司于106年11月30日以未达成目标为由将原告职务自国外法人部专案经理调整为法人业务员（职称：业务资深经理），是否合法？

1.按劳资关系中，雇主及劳工均有应受法律保障之权益，法院之功能，在于借由具体个案之原因事实，经由法律之规范目的及价值取舍，适当表达对该法律规定之适用范围及适用结果，而确认劳资双方应受保障之权益。又劳工系受雇于雇主提供劳务以换取雇主给予之报酬，而雇主调整劳工之工作内容（含工作时间、工作地点及工作态样等），为资方基于业务需要及管理人事上之应有权限，但权利之行使应受诚信原则之拘束，为民法第148条所明定，则若资方行使此项调动权限有违反诚信原则，致劳方受有不利益之结果时，法院就劳资双方间之此项争议，自得基于法律之规定，斟酌判断资方就调动权之行使是否适当。另雇主调动劳工工作，除不得违反劳动契约之约定外，并应符合“基于企业经营上所必须，且不得有不当动机及目的”、“对劳工之工资及其他劳动条件，未作不利之变更”、“调动后工作为劳工体能及技术可胜任”、“调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助”、“考量劳工及其家庭之生活利益”等调动原则，为劳基法第10条之1所明定。

2.查，被告于106年11月30日起将原告职务调整为法人业务员（职称：业务资深经理），负责现货业务，其工作内容已有变更，自应审酌此开调整职务是否符合劳基法第10条之1之规定。被告主张因原告于106年（自106年1月1日至106年10月31日）借券业务未达标准，部门主管为使剩馀月份能达成部门整体目标，而将该借券业务调整，另为因应被告将于107年5月将“券商借券业务”移转由总公司信用部负责，不再由法人部处理，故法人部主管为提早规划、调整部门间业务，其调整原告业务内容，应认具企业经营上所必须之理由，尚难遽谓有何不当之动机及目的。又原告调职后每月薪资及职等均不变，就此开劳动条件并无不利变更情形，被告复考量因原告具高级业务员、期货业务员等证照，再于任职被告公司前已于金融证券业工作历练达多年，对于金融证券业务自具有相当之能力，应足胜任调任后之法人业务员之工作，从而，被告公司对原告所为之职务调动难谓有何权利滥用情事致原告受有不利益结果，并无不合法之处。

3.原告指称MBO系被告公司订立，非原告先行规划或经两造合意订立，目标订定不合理，是被告以其未达到MBO标准，又未经其同意即为调职，非为公司经营必要，且有不当动机，并不合法等语，惟依两造劳动契约书第1条第2项、第12条第6款约定：“甲方（被告）得随时对乙方（原告）之工作成果进行考核，如经考核认为乙方不能胜任甲方所指派之职务，甲方得依本契约、甲方相关规章及法令终止契约”、“乙方于任职期间须依甲方规定达成个人绩效或操作目标，甲方得定期检视乙方之达成率，如未达成目标，甲方有权依契约、相关法令终止契约。”（院卷第195、197页），据此，被告得为原告设定个人绩效或操作目标，并得随时对原告工作成果进行考核。而原告106年考核项目(90%)设定以“法人借券馀额64亿（国外法人借券馀额12亿、券商间借券馀额52亿）”为目标，系参照当时市场本土券商借券馀额市场约为1800亿，被告公司于现货市场占有率约为3.6%所设定，有其计算基础依据，尚难遽谓有不合理之处，且经原告于期初规划意见表示：“尽力协助公司达成券商间借券馀额52亿及国外法人部借券馀额12亿，共64亿年度目标”等语，有原告106年度MBO评鉴在卷可认（院卷第331页），是原告在期初目标设定即明确知悉应达标准，其后及执行期间均未再以目标设定过高表示异议或重新设定目标，足认两造间就原告该年度达成目标已有合意，另原告亦未举证证明其有受胁迫或诈欺等在意思不自由下同意期初目标设定之情事，其嗣后再主张被告以其未达到MBO标准作成调职处分违法云云，尚无可采。

4.原告复主张调动后工作场所由内勤变动为需外出拜访客户，原告无调职后之相关工作经历，复无受有教育训练，且调职后KPI水准偏高，原告无法胜任调动后工作等语。惟按劳动契约系继续性契约，多以不定期为原则，劳雇双方之关系处于流动状态，于如此长之期间内，因应各项主客观环境之变迁，企业需不断变更经营模式、调整产品服务内容，始能于竞争之环境下免于遭受淘汰，是基于企业经营需要，衡诸常情，调职乃经常发生、难以避免之现象。且一般而言，劳工于缔结劳动契约时，多已将劳动力之使用概括地委诸于雇主，而不会就各个具体劳动为直接、具体约定，若谓劳工一旦受雇后，除非另行合意，即仅能依最初受雇之职位、职务内容、时间、地点工作，不容许丝毫变更，将使企业经营管理陷于僵化，不仅不利于企业整体之竞争力，且将使雇主对劳工之雇用决策趋于保守，劳工亦失去多方历练不同职务累积自身实力之机会，对于劳资双方均非有利。是劳资间之法律关系既处于流动之状态，劳工在雇主之指挥命令下服劳务以获取工资，而雇主为因应营运之需要，而有必要变更劳工工作内容、调整人力资源之配置等变更，本应由劳资双方自行考量而为决定，法院基本上不宜过度涉入或干预，以免影响契约自由之本旨及资方经营之权责。再原告取得美国伊利诺大学芝加哥分校MBA学位，具证券商高级业务员、期货商业务员、投信投顾业务员等证照，并于美国期货交易所、国内多家证券公司担任交易员、金融专业主管历练达多年，有其履历表在卷可稽（院卷第203页、第399至409页），应有从事证券业务工作的专业智识及工作能力，而原告105年MBO评鉴工作项目亦负责协助外资现货客户处理所有交易相关问题（包括开户、下单交易、报表等等），有105年MBO评鉴表在卷足凭（院卷第329页），是原告于上开任职期间同时负责外资借券及部分现货业务，对现货交易实务谅非毫无所悉，纵借券业务为原告专才，亦非据此推论其不能胜任证券现货业务。另原告于职务变动后因担任业务职务，纵工作内容由内勤为主变动为需外出拜访客户，此乃为业务工作本质使然，与内勤工作性质上并无优劣之分，又其主要工作地点仍在被告公司营业处所，并无因“调动工作地点过远”产生不便利之情形，自难认劳动条件有不利变更情事。

5.综上，本件并无证据足认被告对原告之调职违反劳基法第10条之1之规定，即难认被告之调动行为无效，本件应属合法调职行为。

㈡原告确认两造雇佣关系存在，请求回复原证4所载职务，有无理由？被告公司于107年8月10日依劳基法第11条第5款规定终止两造间劳动契约关系，是否合法？是否符合解雇最后手段性的要件？被告公司于107年8月7日原证10的行为是否影响终止效力？

1.按劳资争议在调解、仲裁或裁决期间，资方不得因该劳资争议事件而歇业、停工、终止劳动契约或为其他不利于劳工之行为；劳方不得因该劳资争议事件而罢工或为其他争议行为，劳资争议处理法第8条定有明文。所谓调解期间，系指直辖市或县（市）主管机关依职权交付调解，并通知劳资争议当事人之日，或接到劳资争议当事人一方或双方之完备调解申请书之日起算，至调解纪录送达之日终止，有行政院劳工委员会101年4月16日劳资3字第1010125649号函可据。（院卷第271页）。查，被告将原告调职后，原告于106年12月13日向台北市政府劳动局申请劳资争议调解，经于107年2月6日进行调解不成立后，被告再于107年6月15日在同局申请劳资争议调解，于同年8月3日召开调解会议，因劳方即原告未出席，无法作成调解方案，台北市政府劳动局于107年8月9日将此调解纪录送达原告，该次调解期间为107年7月4日起至107年8月9日间等节，此有台北市政府劳动局劳资争议调解纪录、同局109年1月20日北市劳动字第1096006859号函文可按（院卷第205页、第231页、第431页），劳资争议处理法第8条规定，在调解期间即从107年7月4日起至107年8月9日间，被告不得因该劳资争议事件而终止劳动契约或为其他不利于劳工之行为。但被告于107年8月7日即对原告为终止劳动契约之意思表示，有资遣通知书在卷可稽（院卷第289页），显与前述劳资争议处理法第8条之规定不符，并经台北市政府劳动局裁处罚锾20万元在案，有台北市政府劳动局107年10月3日北市劳动字第1076083446号函在卷（院卷第61页），该资遣终止劳动契约行为自属无效，不生终止契约之效力。

2.两造签订劳动契约书第10条第1、2款约定：“一、甲乙双方间本契约之终止暨预告期间，悉依甲方（被告）工作规则之规定办理。二、前项预告之通知，应以书面为之。惟乙方（原告）如有劳基法第12条第1项各款规定雇主得不经预告终止劳动契约之情事时，乙方同意甲方无须为书面通知即可立即终止劳动契约。”（院卷第196、197页）又被告系于107年8月10日以发送电话简讯方式通知原告：于107年8月10日通知依法资遣，并自107年8月31日生效等语，有简讯内容在卷（院卷第213页、第214页)。至于两造虽约定终止契约之意思表示应以“书面”为之，然此仅系契约当事人间所约定意思表示通知之方式，并非法定方式，如有违反，是否发生与违反法定方式而属无效之相同法律效果，本非无疑，况两造之所以约定终止契约之意思表示应以书面为之，核其目的无非系为求表意人能慎重为之，并兼具存证之作用，本件被告虽未于107年8月10日以书面向原告为终止劳动契约之意思表示，惟其以简讯寄发，通知原告“本公司于107年8月10日通知台端依法资遣，并自107年8月31日生效...”等语（院卷第213页），所为之终止契约意思表示既已明确向原告本人为之，该电磁文字纪录亦具存证作用，其后复制作资遣费明细表、离职证明书等文书（院卷第215页、第59页），离职证明书就原告资遣原因载明为劳基法第11条第5款，且该文书亦为原告所取得，并做为提起本件诉讼之证据使用，足见被告已补行书面通知，应认其业已合法终止两造间劳动契约。原告主张被告公司未以书面预告终止两造间之雇佣关系，应为无效，并无理由，无以反证两造间之雇佣关系仍然存在。

3.按劳基法第11条第5款所谓不能胜任工作，不仅指劳工在客观上之学识、品行、能力、身心状况，不能胜任工作者而言，即劳工主观上能为而不为，可以做而无意愿做，违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务者亦属之。此由劳基法之立法本旨在于保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展观之，为当然之解释，最高法院95年度台上字第916号判决意旨足资参照。复按劳基法第11条第5款规定劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约。揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主得解雇劳工。其原因固包括劳工客观行为及主观意志，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，惟仍须雇主于其使用劳基法所赋予之各种手段，仍无法改善之情况下，始得终止劳动契约，庶符“解雇最后手段性原则”。

4.而被告系营利事业金融机构，以追求营利事业为常态，绩效优良与否关乎公司业务之发展及存续，至属重要，上开要点亦涉及公司整体营运与企业文化之型塑，及公司人力需求之特点，故相关指标、权重应为如何分配、评核与修正（为因应每年之目标或其他事项，评核标准亦有可能修正变更），及公司欲以此作为评估员工之工作表现及能力之依据，除非违反法律规定或有其他不当连结、显不合理之处，否则自应予以尊重，是法院就评核标准及权重比例等内容，难谓有迳为涉入审核之馀地，仅就涉及终止与员工间之劳动契约部分，仍应予以具体检视合法与否。又绩效评核系雇主对于所雇用之劳工在过去某段期间工作表现之考核，并对劳工具有之潜在发展能力进行评估，一般而言，多作为奖惩、人事异动、薪资调整、奖金给付、教育训练及业务改善等之依据，亦可作为激励劳工工作情绪，进而提高组织士气、推动企业发展及精神，而劳工之绩效评核，除一定之客观标准外，通常亦会包含由劳工所属部门直属主管或更上层主管依劳工之工作态度、能力及表现为裁量与评价之部分，势必有一定之裁量馀地而难以具体详予特定量化，此系企业组织人事管理之范畴，亦关乎企业营运目标与文化型塑，若过度审查将影响企业人事管理及营运，是以法院应尊重企业对于人事管理之合理权限，如企业对于绩效评核能提出具体说明，法院应仅在发生违反法律规定、显不合理或其他裁量瑕疵之情况时，始有介入审查此部分评核之必要。

5.观之原告106年度工作绩效评核表内容，在“协助券商借券业务成长。协助国外法人部借券业务成长，及自有外资客户借券业务成长”部分（比重90%），衡量指标“TWSE出借馀额”，目标值“国外法人部借券馀额12亿。券商间借券馀额52亿”，关于主管考评目标达成结果“合计整体借券馀额目标64亿/月（累计应达成率83.3%），累计实际达成34.26亿（累计实际达成率53.5%），1-10月累计目标达成率64.27%”，故考评达成率64.27%，分数57.84，在“协助外资现货客户处理所有相关问题”部分（比重10%），衡量指标“国外法人部现货业务成长”，目标值“成长10%”，关于主管考评目标达成结果“累计应达成率83.3%，实际状况为衰退32.18%，1-10月累计目标达成率0%”，故考评达成率及分数均为0，期末评鉴总考核分数57.84，考核意见为年度目标值未达成等节，有106年度MBO评鉴在卷（院卷第331、332页），惟其绩效评核过程所示，可认被告透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，就证券业务人员而言，各项绩效与处理效率亦为重点，此亦与其所欲型塑之绩效文化与营运目标相合，且MBO评鉴工作项目、目标值及达成率均具体明确或经量化之标准，业已详列评核标准与达成结果，此部分即难认有何违反法律规定、显不合理或其他裁量瑕疵之情况。再者，被告公司于106年12月12日即曾寄发“业务计画表格式”电子邮件给原告，希望原告提供其短、中、长期之业务计画表，以利主管了解其业务计画与需要协助事项，经原告于同月15日回复表示拒绝接受转任业务职、负责开发现货新客户的工作。被告复于107年3月14日要求原告平日填写业务开发日报，规划业务开发进度及纪录执行访谈重点，嗣先后于107年5月10日、同年7月19日再为2度业务改善通知电子邮件，另于107年4到7月间亦提供业务人员自我管理与时间管理、销售技巧之提升等与业务人员相关之教育训练课程，惟总结原告106年12月到107年6月份表现，台股现货等各项达成率均为0，净贡献值为负值等节，此有电子邮件、原告个人教育训练明细表在卷（院卷第333至339页、第221至229页、第345页）。是以，原告于106年度绩效考评为57.84分，年度目标值未达成，经被告对原告进行绩效辅导及教育训练课程，惟原告相关业绩指标达成率仍未见改善，各项达成率均无表现，足认原告确实欠缺被告所需证券业务人员之能力，无法达成被告透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，且经被告辅导及教育训练仍未改善，而有不能胜任工作之情，被告据此依劳基法第11条第5款规定终止与原告间之雇佣关系，并未违反解雇最后手段性及比例原则，自属有据。

6.从而，被告终止劳动契约既属有据，两造间雇佣关系自107年8月31日起即不存在，原告请求确认两造雇关系存在，并请求回复原证4所载职务，均无理由。

㈢原告请求被告公司自107年9月1日起至复职日止按月给付65,000元及利息，暨自107年9月1日起至复职日止按月给付4,008元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金专户，是否有理由？

两造间之劳动契约既经被告于107年8月10日合法终止，并自107年8月31日生效，则两造间自斯时起已无雇佣契约关系存在，则原告请求被告给付自107年9月1日起，迄至复职日止之薪资及利息，暨按月提缴劳工退休金至原告个人专户，即非有据。

六、综上所述，原告依两造间之劳动契约关系、民法第482条、第487条、劳工退休金条例第6条第1项、第14条第1项、第31条第1项等规定，请求确认两造间之雇佣关系存在，并命被告应自107年9月1日起至复职日止按月给付65,000元，并于各期应给付日之翌日起迄清偿日止，加计周年利率5 ％计算之利息，另请求自107年9月1日起迄至复职日止按月给付4,008元至劳动部劳工保险局设立之原告劳工退休金专户，均为无理由，不应准许。又原告之诉既经驳回，其假执行之声请即失其所附，应并予驳回。

七、本件事证已臻明确，被告另声请传讯证人王士诚，以证明原告工作内容，及函询中国信托综合证券公司履历及薪资资料，以证明原告处理现货能力及中间收入（院卷第440、474页），即无调查之必要，又两造其馀攻击防御方法及所提证据，核与判决结果皆不生影响，爰不再一一论述，并予叙明。

八、据上论结，本件原告之诉为无理由，依民事诉讼法第78条，判决如主文。

中华民国109年5月12日

劳动法庭

法官　林玮桓

以上正本系照原本作成。

如对本判决上诉，须于判决送达后二十日内向本院提出上诉状。

如委任律师提起上诉者，应一并缴纳上诉审裁判费。

中华民国109年5月12日

书记官　江慧君

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