憲法法庭112年憲裁字第146號裁定/尤伯祥提出之部分不同意見書
| 憲法法庭112年憲裁字第146號裁定部分不同意見書 尤伯祥大法官提出 |
本席認本件裁判憲法審查之聲請具憲法上重要性，且為貫徹聲請人選舉權及平等權所必要，此部分應予受理，爰提出部分不同意見書如下。
一、本件聲請是否具憲法上重要性或為貫徹聲請人基本權所必要之審查方法：
本件聲請若涉及有待憲法法庭闡明之憲法問題，並因憲法法庭作成判決而生超越原因案件個案之通案性利益，即可謂有憲法上之重要性；又，憲法法庭於111年憲判字第8號判決指出，當各級法院對於作為裁判基礎之法律之解釋與適用，係基於對基本權意義及保護範圍錯誤之理解，且該錯誤將實質影響具體個案之裁判；或於解釋與適用法律於具體個案時，尤其涉及概括條款之適用，若有應審酌之基本權重要事項而漏未審酌，或未能辨識出其間涉及基本權衝突，致發生應權衡而未權衡，或其權衡有明顯錯誤之情形，即可認定構成違憲（憲法法庭111年憲判字第8號判決理由第30段參照，同旨可見112年憲判字第11號判決理由第94段）。準此，若本件確定終局裁定即最高行政法院112年度抗字第397號裁定（下稱確定終局裁定）於解釋作為裁判基礎之法律即行政訴訟法第298條第2項：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」（下稱系爭規定）時，有上述誤解基本權意義、漏未審酌基本權重要事項、應權衡基本權衝突而未權衡或權衡明顯錯誤等情形，並因而作成駁回聲請定暫時狀態之裁定，則不免將對聲請人所欲保全之選舉權及其他相關基本權造成難以回復之重大損害，從而本件裁判違憲審查之聲請，即可認為係貫徹聲請人基本權所必要而受理之。
二、確定終局裁定解釋系爭規定時未充分審酌與選舉權相關之重要事項，也漏未審酌平等權，對聲請人之選舉權造成難以回復之重大損害：
（一）選舉權不僅是投票權而已，也是被平等對待的前提，更是其他基本權經由民主程序獲得確保與實現的最重要後盾。系統性剝奪部分選舉權人投票之機會，必然動搖民主之基礎：
憲法第17條所保障之選舉權，乃民主國家中人民最基本之政治參與權利之一，透過人民選舉賦予民意代表或各級政府首長行使國家權力之正當性。選舉權保障符合法定資格之選舉人，均得於公平、公正、公開之選舉中參與投票。鑑於選舉為民主國家中，公民參與政治最重要之管道，亦係彰顯主權在民，落實民意政治與責任政治所不可或缺之手段（司法院釋字第721號解釋理由書第3段、憲法法庭112年憲判字第18號判決理由第16段參照），應受高度保障（憲法法庭112年憲判字第11號判決理由第61段參照）。選舉權雖係具有防禦功能之自由權，但其實現高度仰賴基本權之給付功能，有賴國家建立選舉制度，以提供行使選舉權所必要之組織、程序與其他周邊條件（例如得以平等接近國家資訊及媒體之程序）[1]。選舉制度的建立，依憲法第130條：「中華民國國民年滿二十歲者，有依法選舉之權，除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權。」及憲法第23條之法律保留原則，固應由立法者以法律為之，且立法者就此原則上享有一定立法形成空間，但仍應符合憲法第7條保障平等權暨憲法第129條所定普通、平等、直接及無記名投票之原則。公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）及總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）既係立法者為建構選舉權行使之制度而制訂之法律，則不僅其規範內容必須符合上開憲法上原則，而且中央及各地方選舉委員會（下合稱選委會）依這兩部法律辦理選舉時，也必須落實上述原則。
申言之，不僅在法律上，也在事實上保障所有公民參與政治機會的平等，是真正落實民主制度（原則）的基礎與前提。在法律上或事實上剝奪一部份公民參與政治的機會，不僅是歧視，而且更根本地腐蝕、動搖了民主的基礎。一個自詡為民主的國家，即使在憲法上肯認所有公民的投票權，但若部份有選舉權之公民因為法規或事實上之因素，直接或間接地被系統性地排除在選舉以外不能投票，則不僅導致選舉產生之政府是否能謂已充分獲得被統治人民之同意而具備足夠的民主正當性，產生疑問，而且使這些空有選舉權而實際上不能行使的公民，實際上無異被剝奪了選舉權，進而在民主政治中「失語」，難期其他公民投票選出之民意代表願為其代言進而維護、爭取權益。沒有選舉權或雖有選舉權卻因為系統性因素而不能行使的公民，其實是次等公民。選舉權不僅是被平等對待的前提，也是其他基本權得以經由民主程序獲得確保與實現的最重要後盾，正是從民主制度運作的歷史經驗中所能提取的最寶貴教訓（故，公民與政治權利國際公約第25條揭示凡屬公民均應在選舉權普及而平等之前提下，有權利及機會於真正、定期之選舉中投票）。
準此，形式上有選舉權而被系統性排除在投票人口以外的公民，即使與其他能夠行使選舉權之公民在法律形式上平等地享有投票權，但實際上其選舉權已遭剝奪，進而實質地遭到歧視，不能期待其權益能經由民主程序確保與實現。
（二）於國家對選舉權被系統性剝奪之狀態漠然以對，毫無改善作為之情況下，人民得請求國家排除其選舉權所受侵害：
前述選舉權之系統性剝奪，若係因國家之行為所致，則無論該等行為是立法或行政行為，既已侵害人民之選舉權，選舉權遭剝奪之人民，自得本於基本權之防禦功能，請求國家排除侵害；選舉權之系統性剝奪縱非因國家之行為，而係由於事實上之障礙所致，基於基本權之程序保障功能，國家仍應儘速採取能有效排除該等事實上障礙之措施，使人民得以行使其選舉權。雖然立法者就選舉制度之建立享有一定之形成空間，並於其所制定之選舉相關法律授予辦理選舉之行政機關或寬或窄之行政裁量權，但若國家對於改善這種系統性剝奪選舉權之狀態漠然以對，毫無作為，進而已可預見這種選舉權遭到系統性剝奪之狀態，並無可能改善，則堪認無論是立法或行政裁量均已縮減至零，應即就其權限所及採取行動，以使選舉權遭到系統性剝奪之人民得以行使選舉權，從而儘速終結此種違憲狀態。此際，國家對於人民所為排除對其選舉權侵害之請求，不得以國家就人民投票權之行使方式享有立法或行政裁量權作為抗辯之理由。
（三）聲請人之選舉權遭到系統性剝奪，其為排除對其選舉權之侵害，得請求國家於監獄內設置投票所或其他使其得於系爭選舉投票之必要作為：
收容於監獄及看守所之受刑人（下稱監所受刑人），其行使選舉權之資格雖然未為刑法、公職選罷法及總統選罷法排除，但由於公職選罷法及總統選罷法規定除投票所工作人員、返國行使選舉權之選舉人外，選舉人應於戶籍地投票所投票[2]，且中央及地方選委會歷來辦理選舉時，從未於監所設立投票所，而矯正機關復否定赴戶籍地投票所投票係目前監獄行刑法容許之受刑人外出事由[3]，以致監所受刑人無論戶籍是否設於監所內，均因其不被允許外出投票、監所內復未設投票所、選罷相關法律未就監所受刑人採取不在籍投票等原因，迄今不曾有於各項選舉投票者。因此，監所受刑人是一群形式上享有選舉權，但因上述因素而實際上被系統性地排除在投票人口以外的公民。
上述對於監所受刑人之系統性排除，不能認為是因執行自由刑而限制受刑人人身自由所生之當然附隨效果。蓋從立法者於94年2月2日刪除刑法第36條第3款：「三、行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格。」之規定，即可見得立法者為兼顧預防犯罪及受刑人再社會化之理想，不再以剝奪受刑人參政權作為褫奪公權之效果，以使監所受刑人得行使參政權[4]。立法者既已明確表達為符受刑人再社會化之目的，應使受刑人得以行使參政權之立場，則自無可能將受刑人不能投票當作是執行刑罰而限制人身自由之當然附隨效果。從而，所有監所受刑人的選舉權已因國家之行為（具體而言，不僅是由於立法者未建立通訊投票制度，而且選委會未本其設置投票所之職權與監所主管機關協力於監所內設置投票所，至少讓戶籍設在監所之受刑人得在符合普通、平等、直接、無記名及公開原則之條件下投票，也是原因）而遭到系統性的剝奪，並因此同時遭到系統性的差別待遇。如此系統、廣泛侵害選舉權與平等權之狀態，顯然有違憲嫌疑，應受嚴格審查[5]。
在本件聲請之原因案件前，於110年間即曾有兩名在監執行之受刑人，為排除其選舉權遭受系統性剝奪之侵害，向高雄高等行政法院起訴請求高雄市選委會在監獄內設立投票所以供其行使投票權。其請求與本件聲請之原因案件如出一轍，該案被告高雄市選委會雖不否認受刑人享有投票權，也未主張法律上有何禁止受刑人行使投票權之規定，但以受刑人之投票係不在籍投票，須待選罷法有明文規定後始得據以辦理作為答辯理由，也與桃選會及中選會在本件聲請之原因案件中的辯解雷同。110年9月6日高雄高等行政法院110年度訴字第1號判決駁回原告之訴，該件原告之上訴復於112年5月30日遭最高行政法院110年度上字第673號判決駁回。於該案訴訟進行過程中，復有111年地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決，尚未解除隔離之嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）之確診者，依中選會之規定不得進入投票所投票及參觀投票。監察院因此發動調查，查得中選會為因應疫情變化，曾在111年3月18日研提「開放居家隔離與居家檢疫者投票方案研析報告」，該報告所提方案四即係引進通訊投票，並明確指出須修改選罷法始能引進。中選會決議該報告准予備查後，並無據該報告推動修法引進不在籍投票之作為[6]。嗣於本件聲請之原因案件審理過程中，中選會及桃選會仍以不在籍投票須修改選罷法始得辦理為由，主張聲請人有關桃選會應以在臺北監獄設置投票所以外之其他適當方法讓其行使選舉權之請求不能成立。綜上可見，中選會顯然既不願讓受刑人在監獄內投票，也無意推動修法引進通訊投票以作為監所受刑人行使選舉權之方法。進而，堪認國家對於監所受刑人選舉權遭到系統性剝奪之現象，始終漠然以對，無意改善而毫無作為，進而已可預見監所受刑人若不得本於基本權之防禦作用請求國家排除對其選舉權之侵害，此種選舉權遭系統性剝奪之現狀即無可能改善。因此，本件聲請人為排除對其選舉權之侵害，得請求國家採取於臺北監獄內設置投票所或其他使其得於系爭選舉投票之必要作為。
雖然通訊投票或其他不在籍投票方法之引進，須待立法，但至少選委會仍得於公職選罷法第57條第1項及總統選罷法第53條第1項規定之授權範圍內，於臺北監獄內設置供受刑人投票之投票所[7]，讓戶籍設於監獄內之受刑人得以行使投票權。雖然由於監獄的特性，設置於監獄內之投票所在落實普通、平等、直接、無記名及公開等原則上，必然遭遇許多事實上之困難，例如如何使投、開票之過程始終處在公眾得以共見共聞之狀態，並能兼顧監獄之維安？如何兼顧受刑人之戒護與受刑人投票自由意志之確保？但衡諸監所受刑人之選舉權已遭長期系統性剝奪，且各項法定公職選舉定期舉辦，對受刑人選舉權之侵害將不斷發生，選委會與監獄自應發揮行政權之積極、主動特性，協力解決相關事實上困難，況考諸國外於監獄內設投票所之事例所在多有[8]，這類事實上困難並非不能克服，而且也非必須有法律授權始得進行[9]。應一併敘明者，係雖然設置在監獄內之投票所僅能滿足讓設籍在監獄內之受刑人行使選舉權之需求，其他受刑人仍因不在籍投票之欠缺而不能行使其投票權，但這種權利行使的不平等是立法不作為所致，國家不能以監所受刑人之選舉權應一體行使、不得有差別待遇為由，拒絕採取先讓戶籍設在監獄內之受刑人得以投票之措施。
（四）聲請人於系爭選舉之選舉權，因確定終局裁定駁回其定暫時狀態之聲請而受難以回復之重大損害：
臺北高等行政法院112年度全字第50號裁定准許聲請人之先位請求，命桃選會於本案訴訟確定前應暫先准予於臺北監獄內設置系爭選舉之投票所或其他適當方法，供聲請人行使於系爭選舉之投票權。該裁定於112年10月12日作成，距系爭選舉之投票日尚有3個月，桃選會仍有餘裕與監獄協力解決在監獄內設投票所將遭遇之事實上困難。確定終局裁定於同年11月16日廢棄臺北高等行政法院之裁定，改為駁回聲請人第一審先位及備位聲請之裁定。聲請人於同年月29日就確定終局裁定向憲法法庭聲請裁判憲法審查及暫時處分，斯時距系爭選舉之投票日僅餘44日。憲法法庭縱儘速准許其定暫時狀態之聲請，所餘時間仍顯不足以讓桃選會克服在臺北監獄內設投票所將遭遇之事實上困難。因此，確定終局裁定作成後，聲請人不能於系爭選舉投票，即成定局。聲請人於系爭選舉之選舉權，因確定終局裁定駁回其定暫時狀態之聲請而受難以回復之重大損害。
（五）確定終局裁定疏未考量與選舉權之意義與內涵有重要關係之事項：
確定終局裁定於解釋系爭規定時，對於選舉權之行使，須仰賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現，公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票（秘密投票）。投票時間一截止，即在公眾得監督開票過程之公開、透明前提下，於各投票所就地完成開票，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障等節，固有正確之掌握。惟，確定終局裁定基此理解，認為矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇，進而否定聲請人得依公職選罷法第17條第1項及第57條第1項暨總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項等規定，請求在其戶籍所在之臺北監獄設置投票所，因而認為無法形成聲請人本案勝訴可能性較高之心證，則顯然完全沒有考量以下與選舉權之意義與內涵有重要關係之事項：
- 如前所述，選舉權不僅是投票權而已，也是被平等對待的前提，更是其他基本權經由民主程序獲得確保與實現的最重要後盾。於部分選舉權人投票之機會遭到系統性剝奪之情形，民主之基礎必然動搖，也可能會影響選舉產生之政府的正當性。確定終局裁定只看到選舉權是「民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度，設定程序，方足以實現」，不免低估了選舉權在基本權清單中的重要性，也輕忽了不能行使選舉權對其他基本權的實現與保障所造成之不利影響。尤其監獄是高度封閉性之場所，受刑人之人身處於國家權力之徹底支配下，其權利保障不可能僅倚賴事後之司法救濟，毋寧國會對於矯正機關之監督可能更為全面而有效。剝奪了受刑人之選舉權，必然會嚴重減損藉由國會監督落實監獄人權之力道。
- 監所受刑人之選舉權遭到長期的系統性剝奪，實際上是一群已遭到系統性歧視的公民，但確定終局裁定對聲請人所受歧視，完全無視。
- 無論是立法者或選委會均對於如此嚴重侵害人權之現象，始終漠然以對，無意改善而毫無作為。隨各種法定公職選舉定期舉辦，對於監所受刑人之選舉權的侵害勢必一再發生。於本件聲請之原因案件中，於臺北監獄設置投票所以使聲請人得以行使投票權，是桃選會職權範圍內可為之選項，而在系爭選舉已公布投票日之情況下，若不採此選項，則聲請人於系爭選舉之選舉權必然無法行使，因此桃選會就是否採取這各選項，裁量權其實已縮減至零，亦即其不能坐待立法，而任令聲請人之選舉權遭到侵害。確定終局裁定就桃選會裁量權是否已縮減至零，完全沒有論及，即遽謂不能形成聲請人本案訴訟勝訴可能性較高之心證，自屬疏未考量此等與選舉權在本件個案中之意義有關之重要事項。
- 聲請人本即有權在系爭選舉投票，因此，縱令其於系爭選舉投票後，本案訴訟敗訴確定，亦不生影響於其投票之效力，更不會因此原因而導致選舉無效。確定終局裁定以聲請人若本案敗訴確定，或將衍生選舉無效之結果，可見若准許聲請人定暫時狀態之聲請，對系爭選舉結果之公共利益所造成之重大損害，遠高於未准許其聲請而其事後獲勝訴所生之個人損害等理由，駁回其聲請，顯亦係基於監所受刑人之選舉權須經本案訴訟勝訴始得行使之誤會，核屬對選舉權意義之錯誤理解。
（六）本件聲請係貫徹聲請人選舉權所必要：
就西方民主制度發展的歷史觀察，20世紀之前沒有投票權或雖有投票權而實際上不能行使的窮人、有色人種與婦女，尚能經由集會、遊行所表達的公開抗議，讓其他人民注意到他們被歧視的處境，使他們所受歧視成為整個國家的良心問題，進而成為促成改變的政治動力。但監所受刑人不可能以相同方式發聲，囹圄之內囚禁的其實是民主制度中最容易被忽視的群體之一。除了司法訴訟，他們事實上幾乎別無其他管道得以爭取行使選舉權的機會。如前所述，立法者及選委會既均無意排除聲請人與其他監所受刑人之選舉權所受到之系統性侵害，且聲請人為其於系爭選舉之選舉權尋求司法救濟之努力，亦已遭確定終局裁定挫敗，可見除非憲法法庭受理其聲請並於判決中指出聲請人有權請求國家排除其選舉權所受系統性侵害，否則其選舉權勢必在系爭選舉乃至日後其他選舉一再被剝奪，因此堪認本件聲請係貫徹聲請人乃至其他監所受刑人之選舉權所必要。
三、本件聲請具有憲法上重要性：
本件聲請雖僅有一名聲請人，但如前所述，所有監所受刑人均處於選舉權遭到系統性剝奪之狀態。人權遭到如此規模之嚴重侵害，自屬有憲法上重要性之問題，憲法法庭現在就應面對，不應坐待聲請人之本案訴訟敗訴，用盡法律救濟途徑後再行處理，而容任於此期間對監所受刑人之選舉權的一再侵害。
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